La Justicia porteña de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires que le otorgue a una niña su vacante para el nivel inicial en sala de un año.

El titular del Juzgado N° 2 del fuero Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires, Andrés Gallardo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que «a través del Ministerio de Educación e Innovación, en forma inmediata le otorgue a la niña I. L. J. una vacante para el nivel inicial, sala de un (1) año, en el Jardín Maternal n.º 11, DE 9, en el turno de 8:45 hs. a 16:15 hs.,; o bien en algún establecimiento educativo de gestión pública con jornada simple extendida que se ubique dentro del radio de dos mil (2.000) metros del domicilio real de la actora, sito en (…) de esta Ciudad; o en su defecto abone a la actora la totalidad de las erogaciones que impliquen la asistencia de la niña a una escuela infantil o jardín de infantes de gestión privada –a elección del padre– dentro del mismo radio». En el tercer punto del resolutorio, agregó que «el otorgamiento de la vacante referida en el punto precedente en ningún caso puede implicar afectación de otro niño/a con vacante ya acordada en el mismo nivel, turno y establecimiento». Todo ello en el marco de la causa «J., J. L. contra GCBA sobre Amparo – Educación – Vacante», Expediente n.° 174888/2020-0.

El 16 de diciembre de 2020 se presentó el señor J. L. J. en representación de su hija I. L. J., e inició la presente acción de amparo contra el GCBA con el objeto que «se le ordene que incorpore a la niña ‘en un establecimiento público dentro de un razonable radio del domicilio –en el mismo barrio, conforme establece el art. 29 de la ley 114 y en las cercanías del domicilio, conforme el artículo 15 de la ley 26.061- en el turno elegido en la primera opción’ indicada en la preinscripción para sala de 1 año que fuera formalizada el 05/10/20». Agregó que «subsidiariamente, y previo acuerdo de su parte, ‘podría cumplirse la prestación por un tercero, es decir, por un establecimiento de gestión privada'». Destacó que «su pretensión no se limita al ciclo lectivo 2021, ‘por lo que ante el supuesto de persistir la inconducta para el ciclo lectivo 2022, se seguirá reclamando el derecho en los presentes actuados'». Explicó que «la niña (…) fue inscripta para sala de 1 año, (…), y que el día 30/11/2020  se asignaron las correspondientes vacantes, ‘negándose la misma a la menor representada'». Afirmó que «mientras se garantice el acceso a la educación de todos los niños y las niñas que así lo requieran, la constitucionalidad de la reglamentación de asignación de vacantes no sería cuestionable, pero dejó planteada subsidiariamente, la inconstitucionalidad de dichas normas, para el caso en que ‘la demandada siga insistiendo con que sólo debe asignar vacantes en tanto los recursos se lo permitan'». Finalmente, solicitó que «teniendo en cuenta que el inicio del ciclo lectivo 2021 está programado para el 17/02/2021, se dicte una medida precautoria consistente en ordenar que se le asigne a la niña I. L. J. ‘una vacante en un establecimiento de gestión pública en la jornada indicada dentro del barrio de la elegida como primera opción, bajo apercibimiento de aplicación de sanciones conminatorias progresivas al demandado'»

De acuerdo a lo difundido por el portal ijudicial, ante los requerimientos formulados por el magistrado, el Ejecutivo informó que «no cuenta con vacantes disponibles, en el lugar solicitado, sin que ello afecte derechos de terceros tanto de los alumnos que cuentan con vacantes asignadas o de aquellos alumnos que conforman los listados de espera […] Actualmente el aspirante se encuentra en lista de espera en el establecimiento que seleccionó como primera prioridad». Asimismo, el GCBA efectuó una serie de alegaciones relativas a que «la obligación de garantizar el acceso a la educación pública sólo comprendería ‘el nivel preescolar hasta completar los diez años de escolaridad o período mayor que la legislación determina’, citando en apoyo de sus afirmaciones un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad».

Posteriormente, el titular del juzgado enumeró la normativa vigente aplicable. En primera instancia, citó el artículo XII de la Declaración  Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre. Luego, el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. También, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Y a su vez, la Convención Internacional de los Derechos del Niño. A nivel nacional, recordó que «la Ley Federal de Educación n.° 26.206 regula el derecho a enseñar y a aprender garantizado en el artículo 14 de la Constitución de la Nación Argentina, disponiendo que la educación y el conocimiento son un bien público y un derecho personal y social, garantizados por el Estado y que, el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos los habitantes de la Nación, garantizando la igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho». En el plano local, apeló a la Constitución de la Ciudad y el capítulo tercero del título segundo; como así también a los artículos 23 y 24. Asimismo, citó el artículo 27 de la ley n.° 114; y finalmente, el artículo 20 de la ley n.° 6292.

En este contexto, afirmó que «la conducta de la Administración se evidenciaría contraria a las obligaciones que le imponen las normas supra reseñadas, y puntualmente los artículos 23 y 24 de la Constitución local, así como a la referida ley federal de educación, y demás normas citadas». Destacó que «la negativa a otorgar a la niña una vacante en alguna de las escuelas elegidas sin ningún fundamento concreto constituye, en principio, un obstáculo inaceptable al normal ejercicio del derecho a recibir de parte del Estado, la educación gratuita garantizada tanto en la Constitución y leyes locales, como en las normas internacionales de rango constitucional». Reiteró que «las normas reseñadas son palmariamente claras en cuanto a que el GCBA se encuentra obligado a garantizar el derecho a la educación de los niños desde los 45 días de nacidos«. «Así, frente a la categórica manda constitucional y legal de asegurar y garantizar la educación pública, estatal, laica y gratuita a partir de los 45 días de vida, la invocación por parte de la demandada del fallo dictado, recientemente, en los autos ‘GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: N. B. H. c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante’, no constituye un argumento suficiente para modificar el criterio antes apuntado con relación a la obligación que pesa sobre el Gobierno demandado», completó.

El juez añadió que «la demandada omitió detallar, tal como se le requirió, la cantidad de vacantes existentes para el ciclo lectivo 2021 en los establecimientos elegidos por el amparista y la nómina de alumnos inscriptos en los mismos». «Tampoco explicó por qué en los establecimientos consignados como segunda, tercera, cuarta y quinta opción, las vacantes fueron directamente asignadas a quienes los habrían elegido como primera opción, sin respetar en estos casos el orden establecido en la reglamentación», agregó.

Por último, Gallardo consideró que «la doctrina del alto Tribunal local no resulta aplicable al caso de autos, en tanto se trata de supuestos diferentes». «Ello sin dejar de advertir que allí se ha destacado, como principio, que la ‘no obligatoriedad de la educación’ durante los primeros años del nivel inicial no libera al Estado local de su obligación de financiar y mantener el sistema de educación no obligatoria y que ‘[…] el estado local debe organizar un servicio público de educación laica y gratuita no obligatoria desde los cuarenta y cinco días hasta los tres años y para el nivel superior y no puede optar por dejar de brindar este servicio, ni puede imponer aranceles en su prestación'», concluyó.