La Justicia porteña de primera instancia hizo lugar a una acción de amparo y ordenó al Ejecutivo de la Ciudad que arbitre los medios para otorgar una vacante a un niño en sala de dos años para el ciclo lectivo 2021.

El titular del Juzgado del fuero Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones del Consumo N° 24 de la Ciudad de Buenos Aires, Darío Reynoso, hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que «arbitre los medios necesarios a fin de otorgar una vacante al niño J. R. (…) en Sala de dos (2) años, de alguno de los establecimientos preseleccionados en la constancia de preinscripción al ciclo lectivo 2021 (…), en sus respectivos turnos debiendo priorizar el orden de selección allí efectuado y, en caso de no poder otorgarla, asignarla en un establecimiento educativo dependiente del GCBA que se encuentre dentro del radio de dos mil (2.000) metros a su domicilio (…), de esta Ciudad– o, en su defecto, dentro del distrito escolar correspondiente; en todos los casos, en los turnos seleccionados por la amparista». Resolvió también que «ante el supuesto de que se informe la inexistencia de vacantes disponibles en establecimientos referidos, deberá asignarle una vacante en algún establecimiento educativo emplazado en un distrito escolar más distante, haciéndose cargo del traslado del niño y de un adulto acompañante desde y hasta su domicilio, también en este caso en los turnos solicitados por la amparista. Para el supuesto de que se informe la inexistencia de vacantes disponibles en establecimientos públicos, el GCBA deberá abonar a la actora la suma necesaria a fin de que el menor J. R. pueda acceder a una vacante en un establecimiento de gestión privada, para lo cual la amparista deberá, previamente, presentar presupuestos con los costos de tres (3) instituciones privadas de su preferencia». Todo ello en el marco de los autos caratulados «B. L., C. J. contra GCBA sobre Amparo – Educación -Vacante», Expediente n.° 106302/2020-0.

La señora C. J. B. L. se presentó en representación de su hijo menor de edad e interpuso acción de amparo contra el GCBA, a fin de que «se le otorgue una vacante a su hijo en el nivel inicial del sistema educativo de la Ciudad». Expresó que «había efectuado el trámite de preinscripción de su hijo de acuerdo a los procedimientos estipulados por el Ministerio de Educación del GCBA». Manifestó que «el 30/11/2020 se publicó el resultado de la inscripción, oportunidad en que tomó conocimiento de que su hijo había quedado en lista de espera para la vacante solicitada como primera opción». «Refirió ser el único sostén de la familia y que se encuentra en situación de vulnerabilidad, en razón virtud de los escasos ingresos que recibe como ayuda por parte de su familia y que la denegatoria de la vacante solicitada, no sólo afectaba el legítimo derecho a la educación, sino que también los priva de contar con la Canasta Escolar Nutritiva (CEN) que, si bien sería accesoria al otorgamiento de la vacante, en el marco de la pandemia actual, su otorgamiento reviste de carácter principal», agregó. Finalmente, peticionó que «se ordene cautelarmente al GCBA incluir al menor en el reparto de la canasta alimentaria acorde a su edad».

El Gobierno de la Ciudad contestó en relación a la causa que «en cuanto al establecimiento seleccionado como primera opción, corresponde indicar que las inscripciones que se tuvieron en este jardín fueron 24 inscripciones de personas que la seleccionaron como primera prioridad y 119 inscripciones de personas que la seleccionaron en otro orden de prioridad. Esta escuela no contaba con vacantes disponibles para sala de 2 años, turno 12:00 hs a 18:30 hs.» y que, respecto de los otros establecimientos destacados, «la escuela seleccionada en segundo orden, no contaba con vacantes disponibles al momento de la preinscripción. Mientras tanto, en los establecimientos seleccionados en tercer, cuarto y sexto orden, la totalidad de las vacantes disponibles fueron asignadas a aspirantes que seleccionaron la respectiva institución como primera prioridad, no llegando a asignarse a quienes la seleccionaron en otro orden de prioridad. Asimismo, de las 13 vacantes disponibles en el establecimiento seleccionado en quinto orden, 10 de ellas fueron asignadas a aspirantes que lo seleccionaron en primer orden y las 3 restantes a aspirantes que lo seleccionaron en otro orden de prioridad». Asimismo, informó que «se encuentra en lista de espera en el establecimiento que seleccionó como primera prioridad. Sin perjuicio de ello, la información del aspirante se remite al Área de Educación Inicial para que, de producirse eventualmente nuevas vacantes durante el ciclo lectivo, revise la posibilidad de incorporar al menor en jardines dependientes de Gestión Estatal, de acuerdo al grupo etario y sin que se afecte el normal funcionamiento de la institución ni derechos del resto de los niños».

A su turno, la Asesora Tutelar, refirió que «se encuentra acreditada la omisión ilegítima y arbitraria de la demandada consistente en no otorgar una vacante en el nivel inicial –sala de dos (2) años– al menor J.R., pese a que la actora ha cumplido el proceso de pre inscripción para su hijo conforme la normativa vigente, por lo que solicitó que se hiciera lugar a la acción de amparo».

Según lo difundido por el portal ijudicial, el juez subrayó que «la pretensión de autos demanda tener presente las siguientes consideraciones vinculadas a las obligaciones que recaen en el Estado cuando se encuentra involucrada, como en el caso, la situación y los derechos de una mujer que se encuentra exclusivamente a cargo del cuidado de su hijo menor de edad y que es el único sostén de la familia». «En efecto, a través de los diversos instrumentos internacionales que conforman nuestro ordenamiento jurídico (conf. art. 75 inc. 22 CN), expresamente se advirtió que, como consecuencia de la discriminación contra la mujer, se dificulta su participación en las mismas condiciones que los hombres, en la vida social y económica de su país», advirtió.

Planteada la cuestión, el titular del Juzgado N° 24 destacó que «si bien la educación resulta obligatoria desde los cinco (5) años de edad y hasta completar, como mínimo, los trece (13) años de escolaridad (…), lo cierto es que ello no exime al estado de la Ciudad (…) de la responsabilidad indelegable que le impone la Constitución local de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita a partir de los cuarenta y cinco (45) días de vida». «En otras palabras, los padres pueden decidir no escolarizar a las niñas y niños antes de los cuatro años, pues no existe obligación de hacerlo. Ahora bien, cuando desean hacerlo, la Ciudad tiene la obligación constitucional de asegurar y prever los recursos para permitir el ejercicio de ese derecho a partir de dicho momento. Todo lo cual se materializa garantizando una vacante a quien la solicite», sintetizó.

Sobre la obligación de garantizar la educación desde los 45 días hasta el nivel superior, señaló que «la Constitución de la CABA, en comparación con su par nacional, amplía la tutela del derecho a la educación». «No puedo dejar de señalar que –como es de público conocimiento– recientemente el Tribunal Superior de Justicia local, entendió que no existe obligación del GCBA de proporcionar vacantes para el nivel inicial no obligatorio del sistema educativo de gestión pública para toda persona que las soliciten, limitando el deber estatal a la asignación de las vacantes que existen de conformidad con el régimen de prioridades», añadió. «Al respecto, existen –a mi entender– razones de índole constitucional que, en virtud del rol que se me ha asignado de velar la plena vigencia de la Constitución de la Ciudad y que –en mi carácter de magistrado– me convencen de no aplicar la doctrina del Superior Tribunal local al caso en cuestión», agregó el magistrado, quien además aclaró que «no debe perderse de vista que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado que los tribunales inferiores pueden apartarse de la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre que se aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por éstos».

En su batería argumentativa, indicó que «el art. 2.1 del Pacto Internacional de DESC recepta la prohibición de regresividad en materia de derechos humanos». En el ámbito americano, recordó que «el principio de progresividad está receptado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos». «Una decisión contraria al reconocimiento al derecho a la educación del menor J. R., transgrediría la obligación de no regresividad, plenamente vigente en el ámbito de la CABA no sólo porque los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Argentino obligan a todos los poderes y jurisdicciones, sino también porque expresamente así lo prevé la Constitución de la CABA en su artículo 10 a través de la llamada cláusula de operatividad que dicha norma estatuye», interpretó. Y agregó que «si a partir de los 45 días de vida el estado local deber garantizar y financiar la educación de los niños, toda norma infra constitucional que se oponga a ello no supera el test de constitucionalidad, por lo menos, en esta jurisdicción, en tanto cercena un derecho reconocido en términos positivos y sin condicionamientos en la propia Constitución de la Ciudad de Buenos Aires».

Por último, Reynoso dispuso que la efectivización de la medida deba ser informada dentro del plazo de dos días.