La Cámara de Apelaciones confirmó un fallo de primera instancia referido a la medida dispuesta por el Ejecutivo porteño en relación a la circulación de los mayores de 70 años, en el contexto de la pandemia.

La Sala de turno de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, integrada por Elizabeth A. Marum, Marcelo P. Vázquez y Fernando Bosch, confirmó la resolución adoptada por la titular del Juzgado N° 13, quien elevó para su consideración la declaración de improcedencia del recurso presentado; y resolvió rechazar la acción de habeas corpus interpuesta por una asociación civil. Todo ello en el marco de los autos caratulados “Asociación Civil Encuentro de Profesionales contra la Tortura s/acción de Hábeas Corpus”, Causa n.° 8888/2020-0.

La abogada y secretaria del nucleamiento presentó una acción de habeas corpus colectivo y correctivo en favor de las personas de 70 años o más que “viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por considerar que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 (19/04/20), dictada por el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Salud de la CABA, agrava de manera ilegítima la forma y condiciones del aislamiento social, preventivo y obligatorio -en adelante ASPO- dispuesto por el Presidente de la Nación mediante DNU N°297/20”. Asimismo, solicitó que “se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 -conforme el art.6 de la Ley N°23.098- por carecer las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de facultades constitucionales para agravar las condiciones establecidas por el por el DNU N°297/20”.

La titular del Juzgado N° 13, Lorena Tula del Moral, sostuvo que “la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 tuvo como fundamento la solidaridad y el cuidado de las personas que se encuentran amparadas por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”. Asimismo, destacó que «la resolución en cuestión no prevé ningún tipo de pena o sanción, sino que solamente establece la necesidad para las personas de setenta (70) o más años de comunicarse telefónicamente con el servicio de atención ciudadana -nro. 147- para que se los provea de información respecto de las alternativas puestas a disposición por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, de tal modo, pueda evitarse que salgan innecesariamente de sus domicilios o donde se encuentren cumpliendo con el ASPO. Ello, con la finalidad de proteger a un colectivo específico por medio de su concientización y al brindarle respuestas estatales ante el riesgo de contagio de COVID-19″. Argumentó además que “las disposiciones adoptadas por el Poder Ejecutivo nacional y local no pueden ser equiparables a situaciones de detención o de privación de la libertad lo que implica la improcedencia de la acción de habeas corpus intentada”.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad, según señala el portal ijudicial, la magistrada decidió no expedirse al respecto, dado que «un Magistrado del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario del Poder Judicial de esta ciudad ya se había expedido al respecto declarando la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 3 – Caso Lanzieri, Silvano c/ GCBA s/ Amparo, Exp. Nro. 3045/2020-0, Sentencia del 20 de abril de 2020, Juzgado CAyT N°14, Secretaría N°27-. En este sentido, consideró que de tal modo evitaría un planteo de excepción por litispendencia y la posibilidad de generar situaciones de inseguridad jurídica y de falta de institucionalidad innecesarias».

Posteriormente, la secretaria y letrada de la asociación de profesionales presentó una “apelación” contra la decisión de primera instancia y, solicitó vía correo electrónico que se le concediera la posibilidad de fundar su presentación.

En su voto, Marum y Bosch dijeron que “tanto la apelación” incoada por la Dra. H. como su posterior solicitud de fundar tal presentación no resultan conducentes toda vez que, en este caso, la intervención de esta Alzada se encuentra limitada al trámite previsto por el art. 10 de la Ley N°23.098″. Referido a la acción de habeas corpus, señalaron que “el caso cuyo estudio aquí nos ocupa, de acuerdo a los dichos del accionante, está dirigido hacia el segundo de los supuestos, es decir, la agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad. Sin embargo, (…) consideramos que no encuadra en ninguna de las hipótesis contenidas en la Ley N° 23.098”. En este marco, destacaron que «la Resolución (…), dictada por el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Salud de la CABA, instruye al personal del GCBA no afectado a reparticiones esenciales en el marco de la presente emergencia sanitaria, a brindar asistencia e información a las personas mayores de setenta (70) años –concientizar acerca de los riesgos de contagio, escuchar a las personas, identificar las necesidades que se planteen y brindar orientación y/o posterior derivación y resolución de esas necesidades- con el objeto de evitar situaciones que los expongan al riesgo de contagio y afectación del sistema de salud». De tal modo, indicaron que «tal como señala la jueza de grado, surge claramente que la Resolución (…) no implica una agravación ilegítima de las condiciones en la que las personas de setenta (70) años o más años se encuentran cumpliendo con el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Presidente de la Nación mediante el DNU N°297/20. En este sentido, debe repararse en que la norma (…) no prevé ningún tipo de sanción». E hicieron notar también que «establece excepciones -art.4- a la necesidad de comunicación con el nro.147″.

Por otro lado, subrayaron que “este tipo de medidas dictadas en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio no pueden concebirse como una agravación ilegítima de las formas y condiciones en las que se cumple la privación de la libertad. Ello así toda vez que, la limitación a la libertad ambulatoria que pesa sobre todas las personas responde a la emergencia sanitaria por el COVID- 19 no constituye técnicamente una privación de la libertad sino una restricción a la libertad ambulatoria razonable y proporcional con los fines buscados por las medidas dispuestas por las autoridades nacionales y locales”.

En lo que respecta a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad que no fue tratada por la jueza de grado, consideramos que «en atención a que no nos encontramos frente a un supuesto contemplado en la Ley de habeas corpus –tal como precedentemente se estableció- no corresponde que en este contexto nos expidamos sobre la cuestión, pues, caso contrario, estaría excediendo el marco de intervención previsto para esta instancia por el art.10 de la Ley N°23.098″.

Por su parte, el consejero y camarista, Marcelo Vázquez, compartió el criterio adoptado por el voto de sus colegas, en cuanto que “la intervención de esta Alzada en el presente caso se da conforme a lo previsto por el art. 10 de la Ley N° 23.098. De tal modo, el ‘recurso de apelación’ y su fundamentación ante esta instancia resultan improcedentes”. Previo a analizar la presentación, señaló que “toda cuestión atinente a las restricciones a la libertad ambulatoria derivadas de decisiones del Estado Nacional o local, son materia de acción de habeas corpus. Ello a los efectos de dejar en claro la competencia exclusiva del fuero Penal Contravencional y de Faltas para tratar y decidir ese tipo de planteos”. Y agregó que «desde la puesta en funcionamiento de la justicia local, es el fuero PCyF el que pacíficamente ha intervenido en la resolución de estas cuestiones, y así corresponde que siga ocurriendo».

En este sentido, interpretó que “la presentante dirige sus cuestionamientos a la resolución del Gobierno, encuadrándolos en (…), la agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad”. No obstante, aseguró que “yerra en el planteo al no poder superar la contradicción que supone, por un lado, considerar válida o bien no cuestionar la restricción general de confinamiento obligatorio dispuesto para todos los habitantes de la República Argentina por el Poder Ejecutivo Nacional a través del DNU 297/2020, (…), y por el otro sostener que la resolución conjunta N° 16/MJGGC/20 ‘agrava ilegítimamente’ las condiciones de ‘privación de libertad’. Básicamente, porque no existe privación de libertad factible de ser agravada. La referencia al agravamiento de la restricción a la libertad de las personas mayores de 70 años impuesta por el decreto nacional, que critica pero no invalida, no alcanzan para disipar la contradicción”.Y aclaró que «en rigor, su planteo encuadraría en las previsiones del inciso 1 del art. 3 de la Ley N°23.098, pero para ello debería objetar la disposición del Gobierno Nacional».

Coincidió también con sus colegas, en resaltar que “la norma sub examine en su art. 4 presenta excepciones lo previsto en el art. 2, algunas de ellas relevantes para el presente caso son: “Las personas que deban recibir las vacunas de conformidad con el calendario establecido y/o para realizar tratamientos médicos programados” -inc.6- y “Las personas que deban cobrar su sueldo o jubilación en el día que corresponda conforme el calendario de pago establecido” -inc.7-. Por lo tanto, sostuvo que “no puede derivarse que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 pueda agravar ilegítimamente las condiciones de cumplimiento del ASPO – DNU N°297/20- con relación a las personas de setenta (70) años o más años. Por el contrario, se fundamenta en la pretensión de profundizar la protección a un sector de nuestra sociedad que se presenta como más vulnerable ante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Al respecto, aclaró que «la inicial versión sobre la previsión de sanciones para quienes no cumplan con la solicitud de permiso, inexistentes en el texto de la resolución bajo análisis, no autorizan a cuestionar la razonabilidad de ésta ni poner en crisis los fundamentos de su dictado”.

Por último, subrayó que “pretender aplicar el derecho ignorando la realidad es carecer de sentido común; convalidar cualquier decisión que carezca de legitimidad es inobservar el mandato nuclear de los Jueces de administrar justicia en nombre del pueblo y de garantizar la vigencia de la Constitución y de las normas convencionales en defensa de los derechos humanos. Comprender las circunstancias excepcionales y armonizarlas con disposiciones superiores, para garantizar la vigencia del Estado de Derecho y la defensa de los Derechos Humanos, es una tarea que requiere de equilibrio”.

En lo que respecta a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad, Vázquez en su voto, indicó: “no comparto el criterio de la Jueza de grado en cuanto a que, al haber declarado el titular del Juzgado CAyT N°14 de esta Ciudad la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 3 de la resolución en cuestión, no corresponde que se emita decisión al respecto con el objeto de evitar planteo de excepción de litispendencia o que se vea afectada la seguridad jurídica. Por el contrario, conforme fue sostenido al comienzo de este voto, este fuero Penal, Contravencional y de Faltas es el competente para resolver cuestiones relativas a las restricciones a la libertad ambulatoria derivadas de decisiones del Estado Nacional o local, cuya vía de acción es el habeas corpus. De tal modo, la decisión adoptada en el fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de esta ciudad en el marco de un amparo de modo alguno inhibe al Juez competente -en este caso la Cámara de Apelaciones PCyF- para expedirse con relación a un planteo de inconstitucionalidad”.

Lo resuelto se devuelve al Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 13, cuya titular, Lorena Tula del Moral practicará las notificaciones del caso.